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  由于法院在适用法律过程中无法避免上下位法冲突问题,因此在司法实践中法院一直在以直接或者间接的方式行使处理此类冲突的权力。尽管在地方人大常委会干涉下,河南、福建、甘肃等地的高级人民法院都曾在个案中否定下级人民法院直接适用上下位法冲突处理规则的实践,但从最高人民法院对此类冲突问题的众多批复可以看出,无论在《立法法》制定前还是制定后,最高人民法院都从未否认过法院拥有直接适用上下位法冲突处理规则的权力。1998年最高人民法院还把上文提到的法院直接判断下位法违反上位法的“福建省水电勘测设计研究院不服省地矿厅行政处罚案”作为典型案例刊登在《最高人民法院公报》上。但很显然,法律对上下位法冲突处理规则以及法院适用此项规则权力的暧昧以及学界对此问题存在的理论分歧,确实对法院的法律适用实践产生了非常负面的影响,并导致法院要么怯于确认上下位法冲突,要么只能以各种非常规的方式处理此问题。2003年“种子案”发生后,最高人民法院开始试图在法院系统内部对法律适用规则问题达成统一意见。2004年5月最高人民法院公布了《纪要》。《纪要》虽然只是一个不具有法律效力且仅限于处理行政案件适用法律问题的司法文件,但却意味着最高人民法院首次系统表达其对于法律冲突问题的立场。这份经法院系统内部讨论的文件也可以说在很大程度上代表了法院系统在这类问题上达成的一些基本共识,因而它对行政审判乃至所有诉讼领域法律冲突的处理都具有较大的指导意义。

  《纪要》对各种法律冲突的处理规则都进行了系统阐述,它提出了很多《立法法》本身并没有细化的具体法律冲突处理规则和技术。就上下位法冲突处理规则而言,《纪要》在以下几个方面的规定特别引人关注。首先,它非常明确地确认,法院在处理法律冲突方面拥有“按照立法法规定的上位法优于下位法、后法优于前法以及特别法优于一般法等法律适用规则,判断和选择所应适用的法律规范”的权力。其次,明确确认上下位法冲突处理规则内容是“下位法的规定不符合上位法的,人民法院原则上应当适用上位法”。再次,对于如何判断下位法不符合上位法的情形和方法进行了非常详细的列举和阐述。最后,对法院处理上下位法冲突的具体方式提出了具体要求。它要求“人民法院审查具体行政行为的合法性时,应当对下位法是否符合上位法一并进行判断”,它还进一步指出,“人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述”,它甚至要求法官“在参照规章时,应当对规章的规定是否合法有效进行判断,对于合法有效的规章应当适用”。这就意味着法院对上下位法是否存在冲突进行判断构成了法院的一项法律义务,而对于规章以下规范性文件(包括规章)不仅可以对其是否符合上位法进行判断,还可以对其合法性、有效性进行评判。虽然我们有理由怀疑法院“对下位法是否符合上位法一并进行判断”与对下位法是否“合法、有效”进行评述之间是否存在实质性的区别,但最高人民法院对适用上下位法冲突处理规则的方式作如此明确的规定还是一个较大的突破。因此,总的来说,《纪要》对于以往实践中对法院是否具有处理上下位法冲突的权力以及如何判断和处理等模糊不清的问题基本都进行了阐述。在法律规定不明确,学界存在争论的情况下,《纪要》对法院处理法律冲突问题权限的确认和规范无疑在一定程度上起到了正本清源的作用。

  《纪要》的积极影响在司法实践中也很快得到了反映。首先,自2004年后,地方人民法院在遇到上下位法冲突时不经向最高人民法院请示而直接进行处理的意愿似乎得到了显著增强。一个明显的例证是,此后地方人民法院因为上下位法冲突问题向最高人民法院请示之案例的数量出现了显著的减少趋势。2004年后可以查到的案例仅有少数几个案例,分别涉及《投机倒把行政处罚暂行条例》与《行政处罚法》、《机动车登记规定》与《道路交通安全法》以及《机动车交通事故强制保险条例》与《机动车交通事故责任强制保险条款》的冲突问题。(32)其次,地方人民法院拒绝适用与法律冲突之行政法规的判例也开始较多地出现。对于法院似乎不敢依据法律冲突处理规则拒绝适用位阶较高的行政法规的现象,曾有学者悲观地表示,“法院拒绝适用行政法规,虽然在理论上完全可以讨论,但在实践中从未出现。对当下的中国法院来说,不予适用行政法规还超出他们的想象。”(33)但公平而论,即便在2004年前这也并非完全是事实。例如,1999年最高人民法院行政审判庭针对广东省高级人民法院就《药品管理法》与《投机倒把行政处罚暂行条例》在药品管理权限上的冲突性规定提出的请示,明确做出了应适用作为上位法的《药品管理法》的指示。(34)但尽管如此,地方人民法院不经向最高人民法院请示就直接拒绝适用行政法规的案例一度比较罕见也是一个不争的事实。

  2004年后这种状况出现了明显改善的迹象。可以作为例证的是,地方人民法院直接宣布《机动车交通事故责任强制保险条例》有关条款与《道路交通安全法》相冲突并拒绝适用前者的案例已经多有出现。例如,在“胡艳艳与安诚财产保险股份有限公司鹤壁中心支公司、孙根民机动车交通事故责任纠纷案”[(2013)濮中法民一终字第603号]中,河南省濮阳市中级人民法院认定:“《中华人民共和国道路交通安全法》作为上位法,其法律效力高于行政法规《机动车交通事故责任强制保险条例》及交强险行业条款。”在“毕建生与中国人民财产保险股份有限公司藁城支公司、石家庄市高新区凯拓石方工程有限公司、崔秀峰、中国太平洋财产保险股份有限公司石家庄中心支公司机动车交通事故责任纠纷案”[(2014)石民一终字第00173号]中,河北省石家庄市中级人民法院认为:“《中华人民共和国道路交通安全法》是上位法,没有规定人身、财产责任限额,上诉人所提的《机动车交通事故责任强制保险条例》是部门规章,(35)故应该适用《中华人民共和国道路交通安全法》的规定。”

  行政法规因与法律相冲突而被拒绝适用还有一个案例比较多的领域是《侵权责任法》与《医疗事故处理条例》之间的冲突问题。例如,在“李世龙、李晗笑等与新河县中医医院医疗损害责任纠纷案”[(2013)新民初字第212号]中,河北省新河县人民法院判决书确认,“《医疗事故处理条例》为国务院颁布的行政法规,《侵权责任法》为全国人民代表大会常务委员会颁布的国家基本法律,当二者规定发生冲突时,应根据上位法优于下位法”“适用《侵权责任法》的相关规定确定赔偿项目及标准”。贵州省兴义县人民法院审理的“李贤哲等与黔西南州人民医院医疗损害责任纠纷案”[(2014)黔义民初字第969号]以及湖南省长沙市中级人民法院审理的“谢某、欧某与宁乡县人民医院医疗损害责任纠纷案”[(2011)长中民一终字第3158号]等案件也作了类似的判决。

  不过,《纪要》对法院直接适用上下位法冲突处理规则权力进行确认和规范后并不意味着以后法院直接适用该规则的情况将全面正常化,法院行使这一权力仍然将受到一些客观不利因素的重大限制。

  首先,法律规定不明确的情况仍然构成一个重大的限制性因素。《纪要》毕竟只是法院内部达成的一种并不具有法律效力的有限共识,因此,《纪要》的规定并不足以给地方人民法院直接行使处理法律冲突权力带来足够的安全感。2015年修订后的《立法法》对上下位法冲突处理规则以及法院直接适用该规则的权力仍然没有明确规定。也正因如此,《纪要》颁布后,地方人民法院怯于行使此权力或者只是隐蔽地行使此权力的现象仍然不同程度地存在。此外,2014年修订后的《行政诉讼法》第53条虽然首次规定法院可以对“国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件”(不包括规章)的合法性进行附带审查,但仍然对规章以上规范性法律文件的附带审查权力不予直接确认,这种规定就使得法院在处理上下位法冲突时不可避免对法规、规章进行合法性评价的做法是否恰当又一次成为疑问,而《纪要》确认的法院可对规章“合法有效”性进行评价的规定是否还仍然有效也成了一个问题。

  其次,上下位法冲突处理规则的确定性仍然难免受到政治因素的巨大影响。最高人民法院在确认劳动教养领域的国务院规范性文件与法律存在冲突的情况下仍然以“稳定大局”为由要求地方人民法院适用下位法的做法说明,最高人民法院仍然认可特定情况下不完全按照上下位法冲突处理规则处理法律冲突。《纪要》的规定也与上述案例的精神基本一致。它只是要求法院在遇到“下位法的规定不符合上位法”时“原则上应当适用上位法”。“原则上”这一用法表明,《纪要》仍然为基于“稳定”需要打破规则的做法留下空间,这样的指导思路无疑会给上下位法冲突处理规则的适用带来一定的不确定性。

  再次,在上下位法冲突涉及重律和政治问题时,地方人民法院是否能敢于直接适用上下位法冲突处理规则仍然存在很大的疑问。在当前体制下,当上下位法之间涉及的冲突不是一般的技术性问题,而是是否认可下位法确立的某个或某些重大制度的有效性时,或者法院处理冲突问题的方式引发其他有权机关的强烈质疑时,坚持对上下位法冲突问题直接进行处理很可能成为地方人民法院难以承受之重。当然,在中国的语境下,法律权力遭遇政治决策体制限制的困境并非法院独有,即便是全国人大常委会在对行政法规或地方性法规进行备案审查时也会面临同样的问题。在发现涉嫌违反法律的法规涉及较重大的制度问题时,全国人大常委会也几乎同样不会通过公开行使宪法赋予之撤销权的方式直接处理上下位法冲突,这也是备案审查制度很难真正有效解决上下位法冲突问题的部分原因所在。(36)

  《纪要》基于对此种特殊国情的深刻认识,在确认法院拥有直接处理上下位法冲突问题的权力的同时也规定,“冲突规范所涉及的事项比较重大、有关机关对是否存在冲突有不同意见、应当优先适用的法律规范的合法有效性尚有疑问或者按照法律适用规则不能确定如何适用时,依据立法法规定的程序逐级送请有权机关裁决”。从法律上说,《纪要》的这个规定是存在严重问题的,因为《立法法》只是确认在按照法律适用规则不能确定如何适用时才将法律冲突问题交由有权机关进行裁决,但现在《纪要》却将“冲突规范所涉及的事项比较重大、有关机关对是否存在冲突有不同意见、应当优先适用的法律规范的合法有效性尚有疑问”这些法律没有规定的情形都视为应交由有权机关裁决的情形。但从政治的正当性角度出发,《纪要》的这个规定又具有非常可以理解的一面,它体现了法院系统在自身权威性不足的情况下不得已采取的谨慎策略,这种总是通过向上寻求“请示”的做法尽管并不是司法行为的正常方式,但在当前语境下确实可以让地方人民法院避免因为直接处理法律冲突问题而可能带来的法律和政治纷扰。《纪要》的这一立场表明,尽管法院系统对自身应拥有直接适用上下位法冲突处理规则的权力开始普遍接受,但其对于是否可以心无旁骛地行使这一法律权力却仍信心不足。从这个意义上说,除非法律全面改变一直以来对法院直接处理法律冲突权限所抱有的暧昧态度,并通过司法改革使法院的独立性和权威性得到实质性提高,否则中国法院在适用法律冲突处理规则方面恐怕还不得不保留现在这种不合常规但却相对比较安全的方式。

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